L’approbation des comptes dans le contexte de l’épidémie de covid-19

Tous les ans, à cette même période de l’année, débute la campagne annuelle d’approbation des comptes de la grande majorité des sociétés.

Le contexte particulier de cette période de confinement et d’état d’urgence sanitaire a amené l’équipe Corporate d’Agil’IT à faire un point sur les différentes options qui pouvaient être offertes aux dirigeants et associés pour valablement approuver les comptes, sans se réunir physiquement.

 

A ce titre, deux ordonnances du 25 mars 2020 publiées au Journal Officiel du 26 mars 2020 sont venues adapter (i) les règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants  [1], et (ii) les règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les sociétés sont tenues de déposer ou publier, dans le contexte de l’épidémie de covid-19  [2].

La seconde ordonnance vise, comme son nom l’indique, à reporter les délais d’arrêté et d’approbation des comptes. Ainsi, à titre principal, le délai pour approuver les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2019 est reporté de trois (3) mois, à moins que le commissaire aux comptes ait émis son rapport avant le 12 mars 2020.

 

Faisons maintenant un tour d’horizon des modalités d’adoption des décisions par les actionnaires ou associés des sociétés ayant adopté les formes sociales les plus représentatives, en détaillant les dispositions de la première ordonnance susvisée.

 

 

La société par actions simplifiée (SAS)

 

La société par actions simplifiée étant la forme sociale offrant la plus grande liberté statutaire, la décision d’approbation des comptes annuels et d’affectation du résultat, comme l’ensemble des  décisions qui doivent être prises collectivement par les associés, sont adoptées dans les conditions et modalités prévues par les statuts (C. com. art. L 227-9, al. 2), à l’exception des obligations visées à l’article L.227-2-1 du code de commerce pour les SAS qui procédant à une offre définie au I bis de l’article L. 411-2 du code monétaire et financier.

Ainsi, en cas de tenue d’une assemblée générale physique, les statuts fixent notamment les délais et la forme des convocations des associés, le lieu de réunion, la possibilité et les délais éventuels pour voter par procuration, ainsi que les mandataires possibles et le nombre de pouvoirs autorisés. Ils précisent si le vote par correspondance est autorisé ou non, et sous quel format.

Par ailleurs, les statuts peuvent autoriser pour toutes les décisions (y compris l’approbation des comptes) ou certaines d’entre elles seulement, l’adoption des décisions par consultations écrites, consentement unanime des associés constaté par un acte sous signature privée (ou notariée) ou le vote à distance (visioconférence, téléconférence, tout autre moyen de télécommunication présentant un gage suffisant de sécurité et de fiabilité).

 

En outre, si le président est le seul organe obligatoire de la SAS, des organes collégiaux (conseil d’administration ou de surveillance, comité exécutif…) peuvent être mis en place dans les conditions fixées également par les statuts. Leurs domaines de compétence, notamment en matière d’arrêté des comptes et de convocation des associés, ainsi que leurs modes de fonctionnement relèvent encore une fois de la liberté statutaire.

De même, l’information des associés est librement organisée par les statuts.

Il conviendra donc chaque SAS, de se référer aux statuts afin de vérifier au cas par cas, l’organisation concrète de l’approbation annuelle des comptes par les associés et les organes de direction.

 

A noter, que le non-respect des modalités statutaires de convocation est un motif de nullité de l’assemblée générale (C. Com., L. 227-9 al. 4 ).

 

Néanmoins, l’Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 permet pour les assemblées et les réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction de l’ensemble des sociétés civiles et commerciales convoquées à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020 de s’affranchir de certaines règles, mais également d’opter pour des modes de délibérations non prévus, voire exclus par les clauses statutaires.

 

En outre, dans le cadre d’une assemblée (quelle qu’en soit la modalité), la communication des documents ou informations à la demande des associés peut être valablement effectuée par message électronique (mail), sous réserve que l’associé concerné indique dans sa demande de documents ou informations l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite (art.3 de l’ordonnance n°2020-321).

 

Par ailleurs, lorsqu’une mesure administrative limite ou interdit les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, comme c’est le cas en cette période d’épidémie du covid-19, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (en règle générale le président, le directeur général ou l’organe collégial) peut décider que l’assemblée se tiendra hors présence physique des associés et autres personnes ayant le droit d’y assister, et sans recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle. Dans ce cas, les associés participent et votent selon les autres modalités prévues par les textes qui les régissent, tels qu’aménagées et complétés par l’Ordonnance n°2020-321 (art. 4 de l’ordonnance n°2020-321).

De plus, nonobstant tout clause statutaire en ce sens, ou en cas de clause statutaire l’excluant, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée peut décider d’avoir recours à la téléconférence ou à la visioconférence pour la tenue des assemblées (quel qu’en soit l’ordre du jour), tant pour les associés, que pour toute autre personnes appelée à y participer (CAC, membres du CSE…). Les moyens techniques mis en œuvre doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations (art. 5 de l’ordonnance n°2020-321).

 

L’Ordonnance n°2020-321 précise en outre qu’il peut être fait application des assouplissements susvisés pour la tenue des assemblées générales, même si les formalités de convocation ont déjà été accomplies et prévoyaient notamment une assemblée générale physique. Il faut néanmoins en informer les participants 3 jours ouvrés au moins avant l’assemblée.

 

Enfin, les articles 8 et 9 de l’Ordonnance permettent pour les réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction :

  • la participation des membres par conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant l’identification et garantissant leur participation effective, quel que soit l’ordre du jour,
  • le recours à la consultation écrite des membres, dans des conditions assurant la collégialité de la délibération, et ce quels que soient l’ordre du jour de la réunion et les clauses statutaires, et le cas échéant du règlement intérieur applicables.

 

En résumé :

 

Jusqu’au 31 juillet 2020 (sauf prorogation et sous réserve d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs encore en vigueur), pour les SAS :

  • les modalités de convocation prévues par les statuts doivent être respectées,
  • toutes les assemblées peuvent être tenues en télé- ou visioconférence ou par toute autre modalité prévue par les statuts n’impliquant pas une présence physique des participants,
  • toutes les délibérations des organes collégiaux peuvent être organisées en télé- ou visioconférence, par voie de consultation écrite ou par toute autre modalité prévue par les statuts n’impliquant pas une présence physique des participants.

 

Cette période de confinement et donc d’activité limitée pour certains dirigeants peut être l’occasion de s’interroger sur l’opportunité de mettre à jour les statuts de SAS pour permettre, en dehors de toute situation exceptionnelle, la plus grande souplesse dans l’organisation des décisions tant des organes collégiaux que des associés.

 

 

La société à responsabilité limitée (SARL)

 

La SARL est, à l’inverse de la SAS, l’une des formes sociales dont les règles de fonctionnement sont les plus codifiées.

Ainsi, les convocations à l’assemblée générale doivent être adressées à chaque associé par lettre recommandée ou, avec l’accord de l’associé destinataire, par voie électronique (C. com., art. R. 223-20), dans le respect des exigences légales en matière de mise en place et d’utilisation de moyens de communication électronique prévues aux articles R. 223-18 à R. 223-20, R. 223-20-2 et R. 223-20-3 du code de commerce.

La convocation de l’assemblée générale relève de la compétence du ou des gérants, du CAC ou d’un mandataire ad hoc (C. com., art. L223-26 al.1er et C. com., L. 223-27).

Le délai de convocation est d’au moins quinze (15) jours avant la réunion de l’assemblée lorsque l’assemblée est convoquée par le gérant et réduit à huit (8) jours lorsque le commissaire aux comptes, ou un ou plusieurs associés sont à l’initiative de la convocation.

Le code de commerce (C.com L.223-28) prévoit que tout associé peut se faire représenter par son conjoint ou un autre associé, à moins que la société ne comprenne que les deux époux ou si les associés sont au nombre de deux.

Les statuts peuvent également permettre à un associé de se faire représenter par une autre personne.

Ainsi, sous réserve de respecter les règles de quorum et de majorité, une assemblée peut valablement délibérer et adopter les décisions qui lui sont soumises, avec la participation réelle d’un seul associé dûment mandaté, le cas échéant.

 

L’article L.223-27 du code de commerce prévoit que les décisions sont prises en assemblée, mais autorise, sauf exception (notamment pour l’approbation des comptes annuels), que toutes les autres décisions ou certaines d’entre elles soient prises par consultation écrite des associés ou résultent du consentement de tous les associés exprimé dans un acte.

 

Une assemblée générale physique est donc obligatoire :

  • pour approuver les comptes,
  • pour décider l’émission d’obligations,
  • sur demande d’un ou de plusieurs associés représentant (i) au moins 10% des associés et des droits de vote, ou (ii) au moins la moitié des parts sociales,
  • pour modifier les statuts dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

 

Par ailleurs, à l’exception des décisions d’approbation des comptes annuels et consolidés, et lorsque les statuts le prévoient expressément, les associés de la SARL peuvent participer et voter aux assemblées générales par des moyens de télétransmission (visioconférence, téléconférence ou autres moyens de télécommunication permettant l’identification des associés), sous réserve d’utiliser des procédés fiables et permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

La société peut alors soit mettre en place une réunion par visioconférence, soit aménager un site internet dont l’accès n’est possible qu’après identification des associés au moyen d’un code fourni préalablement à la séance.

Les statuts peuvent toutefois prévoir un droit d’opposition à l’utilisation de ces moyens au profit d’un nombre déterminé d’associés et pour une délibération déterminée.

Par ailleurs, un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent demander la réunion d’une assemblée.

 

En vertu de l’Ordonnance n°2020-321, nous avons d’ores et déjà vu qu’à défaut de pouvoir tenir une assemblée générale physiquement, les membres participent et votent selon les autres modalités prévues par les textes qui les régissent, tels qu’aménagés et complétés par ladite ordonnance.

Celle-ci prévoyant le recours à une conférence téléphonique ou audiovisuelle, ou encore la consultation écrite (art. 6 de l’ordonnance n°2020-321) quel que soit l’objet de la décision, nous comprenons que les assemblées générales d’approbation des comptes des SARL pourront valablement revêtir ces formats, bien que la loi les exclue expressément.  Un léger doute subsiste toutefois, dans la mesure où l’ordonnance ne fait référence qu’aux dispositions statutaires contraires et non aux dispositions légales. Mais compte tenu du contexte, il nous semble qu’il s’agit d’une omission de l’exécutif.

 

En résumé :

 

Jusqu’au 31 juillet 2020 (sauf prorogation et sous réserve d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs encore en vigueur), pour les SARL :

  • les modalités de convocation prévues par les statuts doivent être respectées,
  • toutes les assemblées peuvent être tenues en télé- ou visioconférence ou par toute autre modalité prévue par les statuts n’impliquant pas une présence physique des participants, ainsi que par recours à la consultation écrite.

 

En tout état de cause, cette prochaine assemblée générale d’approbation des comptes peut également être l’occasion de mettre à jour les statuts de SARL pour simplifier la consultation des associés, en dehors de toute situation de confinement.

 

 

La société anonyme non cotée (SA)

 

Nul doute que l’Ordonnance n°2020-321 a été principalement adoptée pour simplifier la prise de décisions au sein des SA et plus spécialement des SA cotées, dont certaines assemblées générales annuelles regroupant un grand nombre d’actionnaires avaient déjà fait l’objet de publication d’avis de réunion.

Dans cette étude, il ne sera cependant question que des SA non admises aux négociations sur un marché réglementé ou équivalent.

 

Dans les SA, les comptes annuels doivent être préalablement arrêtés par le conseil d’administration ou le directoire, après consultation le cas échéant d’un comité d’audit.

L’article L. 225-103, V du Code de commerce prévoit que les assemblées se réunissent au lieu du siège social, ou en tout autre lieu du département où se trouve le siège social, sauf dispositions statutaires autres.

L’assemblée générale se réunit sur convocation du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou du directoire (C. com. art. L 225-103, I et III ).

La convocation des actionnaires est effectuée dans les quinze (15) jours précédant la date de l’assemblée par courrier simple (exceptionnellement par courrier recommandé avec accusé réception) ou avec l’accord de l’actionnaire, par voie électronique (C. com., art. R. 225-67, al. 2nd).

 

Ni les consultations écrites ni les actes matérialisant un consentement unanime des associés ne sont admis pour l’approbation des comptes annuels.

 

Dans les SA, aucune disposition statutaire n’est nécessaire pour recourir au vote par correspondance. Au contraire, l’article L. 225-107 du Code de commerce prévoit que tout actionnaire peut voter par correspondance et que toute clause statutaire contraire  est réputée non écrite.

De même, l’article 225-106 du Code de commerce prévoit la possibilité pour chaque actionnaire de se faire représenter par un autre actionnaire, par son conjoint ou par le partenaire avec lequel il a conclu un pacte civil de solidarité. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite.

 

Par ailleurs, il est possible pour les actionnaires de participer à l’assemblée par des moyens de télétransmission (visioconférence, téléconférence ou autres moyens de télécommunication permettant l’identification des associés), sous réserve d’utiliser des procédés fiables et permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations (C. Com., L 225 103-1).

A défaut, il est requis d’aménager un site internet dont l’accès n’est possible qu’après identification des actionnaires au moyen d’un code fourni préalablement à la séance (C. com., R 225-61).

La possibilité de participer aux assemblées par des moyens de télétransmission ne peut être mise en œuvre que si les statuts le prévoient expressément (C. Com., L 225 103-1). A défaut, une modification statutaire s’impose ; étant précisé que les statuts peuvent interdire le recours à ces modes alternatifs, ou du moins en limiter l’usage à certaines décisions.

 

Toutefois, en vertu de l’Ordonnance n°2020-321, nous savons désormais que pour les assemblées générales d’ores et déjà convoquées, ou celles à l’être ces prochaines semaines, et sans que soit nécessaire une modification ou autorisation statutaire, est autorisé le recours à la conférence téléphonique ou à la conférence audiovisuelle.

De même, les conseils d’administration, conseils de surveillance et directoire pourront avoir lieu via une conférence téléphonique ou audiovisuelle, ainsi que par consultation écrite.

 

Comme pour l’ensemble des autres formes sociales, la prochaine assemblée peut être l’occasion d’alléger les modes de communication et de tenues des réunions de la Société.

 

En résumé :

 

Jusqu’au 31 juillet 2020 (sauf prorogation et sous réserve d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs encore en vigueur), pour les SA :

  • les modalités de convocation prévues par les statuts doivent être respectées,
  • toutes les assemblées peuvent être tenues en télé- ou visioconférence, ou par d’autres moyens de télétransmission sous réserve d’utiliser des procédés fiables et permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations,
  • toutes les délibérations des organes collégiaux peuvent être organisées en télé- ou visioconférence, par voie de consultation écrite ou par toute autre modalité prévue par les Statuts n’impliquant pas une présence physique des participants.

 

 

La société civile (SC)  [3]

 

Dans les sociétés civiles non soumises à une réglementation particulière, la règle en matière d’approbation de comptes sociaux se limite à l’obligation faite à la gérance de rendre compte aux associés de leur gestion au moins une fois par an (C. civ., art. 1856). Les modalités relatives à l’approbation des comptes et à l’affectation du résultat relèvent donc des statuts.

Les associés peuvent être réunis en assemblée générale, sur convocation de la gérance. Les convocations doivent être adressées par lettre recommandée envoyée quinze (15) jours au moins avant la date de la réunion (Décret 78-704 art. 40, al. 1).

Ces modalités de convocation doivent être respectées, malgré le contexte de l’épidémie de covid-19.

 

Par ailleurs, les associés ne peuvent se faire représenter par un mandataire que si les statuts le permettent. En outre, même dans ce cas, le mandat ne peut, sauf clause contraire des statuts, être donné qu’à un autre associé.

Aucune disposition légale ne vise la possibilité pour les sociétés civiles de recourir aux moyens de télécommunications et de vote à distance.

 

Le Code civil permet en revanche le recours aux consultations écrites ainsi qu’aux décisions unanimes sous signature privée (C. civ. art. 1853 et 1854) pour recueillir leur consentement.

Le recours à la procédure de consultation écrite doit impérativement être prévu par les statuts, tandis que le recours à l’acte unanime est possible, même en l’absence de toute disposition statutaire.

 

L’Ordonnance n°2020-321 visant également les sociétés civiles, les assemblées générales pourront valablement prendre la forme de consultations écrite ou d’actes revêtus de la signature de l’ensemble des associés, mais aussi d’assemblées autorisant le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication.

 

 

En résumé :

 

Jusqu’au 31 juillet 2020 (sauf prorogation et sous réserve d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs encore en vigueur), pour les sociétés civiles :

  • les modalités de convocation prévues par les statuts doivent être respectées,
  • toutes les assemblées peuvent être tenues en télé- ou visioconférence, par recours à la consultation écrite ou par toute autre modalité prévue par les statuts n’impliquant pas une présence physique des participants (décisions unanimes constatées par signature privée ou notariée).

 

 

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Dans ce contexte d’épidémie de covid-19, l’exécutif a adapté autant que possible les règles de tenue des réunions des assemblées et organes dirigeants.

Nous ne pouvons que conseiller à l’ensemble des dirigeants de se saisir de ces assouplissements temporaires pour approuver les comptes sociaux dans les toutes prochaines semaines afin de pouvoir se consacrer pleinement à leur activité dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire et des mesures de confinement.

Et comme il faut apprendre de chaque expérience et situation, nous recommandons également de profiter de cette assemblée générale annuelle pour mettre à jour les statuts afin de prévoir le panel le plus étendu possible des possibilités de tenue des réunions d’associés ou de dirigeants, quel que soit le contexte sanitaire, économique ou politique.

 

 

Par AGIL’IT – Pôle Corporate – M&A – Private Equity

Mathieu SIRAGA, Avocat associé – Pôle Droit des sociétés – Private Equity – M&A

Séverine KOULMANN-GOURONC, Avocate of Counsel – Pôle Droit des sociétés – Private Equity – M&A

Anne DECHAMPS, Avocate Senior – Pôle Droit des sociétés – Private Equity – M&A

Malafoa YOUSSOUPH, Avocate Junior – Pôle Droit des sociétés – Private Equity – M&A

 

 

[1] Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020

[2] Ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020

[3] Cette partie concerne également les sociétés civiles immobilières